האם אתר אינטרנט יוצר מוסד קבע?
פסק דין|גוגל|פרסום|ניכוי מס במקור
ד"ר אבי נוב, עו"ד
מאי 2013
האם אדם העושה שימוש בשירותי פרסום במנוע החיפוש גוגל, חייב לנכות מס במקור במדינה בה הוא תושב? סוגיה זאת מורכבת ותלויה בשאלה האם מנוע החיפוש המופעל על ידי חברת גוגל אירלנד יוצר מוסד קבע במדינה אחרת? פסק דין חדש שניתן בהודו לאחרונה, דן בסוגיה זאת. במאמר זה אדון בפסק הדין החדש, ואסקור פסקי דין נוספים שניתנו בהודו ביחס לסוגיית מיסוי מוסד קבע.
רקע עובדתי
חברה תושבת הודו עשתה שימוש בשירותי פרסום במנוע החיפוש גוגל. החברה ההודית שילמה לחברת גוגל הממוקמת באירלנד עבור שירותי הפרסום, ללא ניכוי מס במקור בהודו. רשויות המס בהודו טענו, כי מנוע החיפוש בהודו המופעל על ידי חברת גוגל אירלנד יוצר לחברה האירית "מוסד קבע" בהודו, בהתאם לאמנת המס שבין הודו לאירלנד, ולפיכך החברה ההודית הייתה צריכה לנכות מס במקור מהתשלומים המועברים לגוגל אירלנד.
החלטת בית המשפט
בית המשפט בהודו קבע כי אתר אינטרנט אינו מהווה נוכחות בטריטוריה לצורכי מס, והוא כשלעצמו אינו יוצר מוסד קבע לחברה המפעילה את אתר האינטרנט, אלא אם השרתים מצויים באותה מדינה. פסיקה זאת מבוססת, בין היתר, על דו"ח ארגון ה-OECD בנושא סחר אלקטרוני ומיסים משנת 2001 (Report of the High Powered Committee on E-Commerce and Taxation), ופרשנות ה-OECD לאמנת המודל.
לעניין פרשנות אמנות למניעת כפל מס, ראו:
עמדת ה-OECD
ארגון ה-OECD אימץ את הגישה כי יש ליישם את שיטות המס המסורתיות על המסחר באינטרנט. בשל כך, הוחלט על החלת כללי "מוסד-קבע" על המסחר האלקטרוני. גישה זאת של ה-OECD תואמת את עקרון הניטרליות בדיני המסים, לפיה יש לשמור על ניטראליות בין עסקאות המתבצעות בעולם ה"רגיל" לעולם ה"וירטואלי". הגישה המקובלת כיום, בעקבות המלצות ה - OECD, היא להבחין בין אתר אינטרנט (Web Site) לשרת (Server), כאשר השרת ייחשב בתנאים מסוימים למוסד-קבע. עמדה זאת קיבלה ביטוי בדברי ההסבר לאמנת המודל. בהתאם לדברי ההסבר, בעל אתר אינטרנט המאפשר גישה לתושבי מדינות זרות, לא יתחייב במס באותן מדינות. אולם, שרת אינטרנט עשוי להיחשב כמוסד-קבע באותה מדינה בה הוא מצוי, ויגרור חיוב במס באותה מדינה.
אספקת תוכנה
שאלה מעניינת בהקשר זה, היא האם תשלום עבור אספקת תוכנה יוגדר כתשלום תמלוגים על-פי אמנת המס בין הודו לישראל? בהחלטה שניתנה בשנת 2011 בעניין ADIT v. TII Team International Pvt. Ltd. , נפסק שאספקה ומתן רישיון תוכנה מהווים העברה של מוצר המוגן בזכויות יוצרים ולא העברה של זכות היוצרים, וכי התשלומים המתקבלים בגין מכירת מוצר המוגן בזכויות יוצרים אינם ממוסים כתמלוגים על-פי אמנת המס בין הודו לישראל ולפיכך לא ניתן למסותם בהודו בהעדר מוסד קבע שם.
להרחבה בנושא אמנות מס של ישראל, ראו: מדריך אמנות המס של ישראל (כולל תכנוני מס)
תשלומים בגין שירותים טכניים
בית המשפט בהודו פסק לאחרונה כי תשלומים בגין שירותים טכניים כפופים לניכוי מס במקור בהודו גם אם ניתנו מחוץ להודו, במידה ונעשה בהם שימוש בהודו, אפילו אם ניתנו מחוץ להודו.
ניכוי מס במקור - שירותים משפטיים
סוגיה זאת של מיסוי מוסד קבע עלתה בפסק הדין Maharashtra State Electricity Board v. Dy.CIT, בה נדון סעיף 15 לאמנה בין הודו לבריטניה. במקרה זה, בית המשפט דן בשאלה האם תשלום לפירמת עורכי דין בריטית מחייב ניכוי מס במקור בהודו כאשר הפירמה שהתה פחות מ-90 ימים בהודו? בית המשפט פסק שלא נוצר לחברה מוסד קבע בהודו, ולכן לא חל עליה חבות מס והמשלם אינו חייב לנכות מס במקור.
להרחבה בעניין זה, ראו: מדריך מיסוי חברות אינטרנט
להרחבה בנושא "מוסד קבע", ראו: "מוסד קבע" באמנות המס
ניתן לקבוע פגישה עם עורך דין מיסים בהתראה קצרה
אין לראות באמור לעיל כתחליף לחוות דעת משפטית ו/או לייעוץ משפטי
