ד"ר אבי נוב, עו"ד

אוקטובר 2011

החלטה שניתנה לאחרונה על ידי טריבונל מיסים בהודו ביחס לחברת ההייטק הישראלית "תים" מהווה תקדים חשוב ביותר עבור חברות הייטק ישראליות הפועלות בהודו. נראה גם כי ההחלטה הזאת תשפיע לטובה על עסקאות של חברות הייטק ישראליות ברחבי העולם.

בהחלטה נקבע כי אספקה ומתן רישיון של תוכנה נחשבים כהעברה מוחלטת של זכויות יוצרים, בניגוד לעסקת מתן זכות שימוש, ולפיכך התשלום לא ייחשב כתמלוגים לעניין אמנת המס ישראל הודו. לאור קביעה זאת, הרי שבהעדר מוסד קבע, התשלום לא ימוסה בהודו.

רקע כללי

בעסקאות בינלאומיות של תוכנות מחשב מתעוררת באופן קבוע סוגיית "סיווג ההכנסה". השאלה היא, האם התשלום בעסקה יסווג כתמלוגים, כרווחי עסקים, או כרווח הון.

החשיבות של סיווג ההכנסה בא לידי ביטוי בחבות במס, הן לעניין דין המס המדינתי והן לעניין אמנות המס. בעסקה בינלאומית של תוכנה, ככל שהתשלום עליה מוגדר כתמלוגים, הרי שהוא יהיה חייב בניכוי מס במקור לפי שיעור שנקבע בהוראות האמנה הרלוונטית.

מאידך, אם התשלום אינו בגדר תמלוגים על פי אמנת המס, הרי שלא יחול ניכוי מס במקור כל עוד לא קיים "מוסד קבע", שהוא מקום קבוע שבאמצעותו יכולה חברה, לדוגמא, לנהל את עסקיה מחוץ למקום מושבה ולהפיק ממנו רווחים עסקיים.

אציין עוד כי בחוזר של רשות המסים הדן בסיווג הכנסה מעסקאות בינלאומיות המשלבות תוכנה, רשות המסים קובעת תנאים שונים לסיווגהשל עסקת תוכנה כעסקה למכירת טובין שהרווח ממנה ימוסה כרווחי עסקים.

המיסוי בעסקת תים

הנישומה במקרה זה הייתה חברה ישראלית בשם TTI Team Telecom International Ltd (להלן - החברה הישראלית). החברה הישראלית התקשרה בעסקה לאספקה ורישיון של תוכנה עבור תשתיות תקשורת, עם חברת תקשורת הודית (להלן - החברה ההודית), עבור יותר מ-30 מליון דולר.

החברה הישראלית הגישה בהודו דו"ח מס, והצהירה כי הכנסותיה מהעסקה עם החברה ההודית פטורות ממס בהודו, בהעדר "מוסד קבע". העיקרון המנחה באמנות למניעת כפל מס הוא שאם לנישום אין מוסד קבע במדינה בה צומחת ההכנסה (המכונה "מדינת המקור"), הרי שרווחיו העסקיים פטורים ממס באותה מדינה.

אולם, פקיד השומה ההודי קבע כי מדובר בתמלוגים ולפיכך טען כי ההכנסה חייבת במס בהודו. מאוכזבת מההחלטה של פקיד השומה ההודי, החברה הישראלית ערערה על ההחלטה, ולהפתעתה, ערעורה התקבל. בערעור נקבע כי מדובר במכר של זכויות ולא בזכות לקבל תמלוגים.

אלא, שפקיד השומה ההודי לא ויתר והגיש ערעור נגדי על ההחלטה לקבל את עמדת החברה הישראלית. הדיון התנהל בטריבונל ערעורי מיסים בהודו.

ההחלטה של הטריבונל ההודי

טריבונל ערעורי מיסים בהודו בחן תחילה את הטענה של רשות המסים ההודית אשר ביקשה למסות את החברה הישראלית, בהתבסס על הטענה לפיה התשלום שקיבלה החברה הישראלית היה למעשה תמלוג - ולכן, על פי האמנה למניעת כפל מס בין ישראל להודו, חייב במס בהודו. רשות המסים ההודית, סברה כי החברה ההודית קיבלה רישיון לעשות שימוש בתוכנה, ולכן לטענתם מדובר בתמלוג הנובע מהזכות לעשות שימוש בזכות קניינית או אחרת של הזולת.

לאחר מכן, טריבונל ערעורי מיסים בהודו בחן את טענת החברה הישראלית לפיה התשלום שקיבלה לא נשא אופי של תמלוג, אלא של "רווחי עסקים" ממכירת תוכנה. לטענת החברה הישראלית, היא מכרה זכויות שהיו לה בתוכנה שפיתחה במכירה גמורה, ולא העניקה כל זכויות שימוש או הפצה אחרות באותה תוכנה. בהתאם לאמנה למניעת כפל מס בין ישראל להודו, "רווחי עסקים", אינם חייבים במס בהודו, כל עוד לא החזיקה החברה הישראלית במוסד קבע בהודו.

טריבונל ערעורי מיסים בהודו קיבל את העמדה של החברה הישראלית וקבע בהחלטה שניתנה ביום 26 באוגוסט 2011, כי האספקה ומתן הרישיון של תוכנה בעסקה הנדונה, נחשבים כהעברה מוחלטת של זכויות יוצרים, בניגוד לעסקת מתן זכות שימוש, ולפיכך התשלום לא ייחשב כתמלוגים לעניין אמנת המס ישראל הודו.

ראו גם: מדריך למיסוי מסחר אלקטרוני, כולל המלצות לתכנון מס

להרחבה בנושא תכנוני מס עבור ישראלים בהודו, ראו - הודו: תיקון פקודת מס הכנסה.

להרחבה בנושא תכנון מס, ראו: המדריך לתכנון מס.