ד"ר אבי נוב

ינואר 2008

משברים כלכליים הם הזדמנות מצוינת לרכישת חברות עם הפסדים צבורים, במחירים אטרקטיביים. חברות רבות נמצאות על המדף למכירה והמשקיעים מתעניינים לא רק במחירים הנמוכים, אלא גם ביכולת לעשות שימוש יעיל בהפסדים של אותן חברות לקיזוז מול רווחים, במטרה לצמצם את חבות המס.

על הפרקטיקה של המשקיעים בעניין זה ניתן ללמוד מדברי שופטת בית המשפט המחוזי ורדה אלשיך, הידועה כמומחית לפירוקים והבראת חברות. השופטת אלשיך עמדה על תכנון המס המקובל של רכישת חברות מפסידות, וקבעה כי "מן המפורסמות הוא, כי לא פעם, קונה חברה פעילה חברה מפסידה, בכדי להשתמש בהפסדים הצבורים לקיזוז מול רשויות המס".

הוראות החוק ברורות

סעיף 28(ב) לפקודת מס הכנסה קובע במפורש כי ניתן לקזז הפסד מועבר כנגד הכנסה בשנים הבאות, כאשר הסעיף מגביל רק את מקור ההכנסה - "מעסק או משלח יד" - כנגדה מקוזז ההפסד המועבר. הסעיף אינו מגביל את זכות הקיזוז למקרים בהם משתנה עיסוק החברה, ו/או משתנים בעלי מניותיה, ו/או משתנה שמה, ו/או חלפו מספר שנים עד אשר צמח רווח בחברה וכו'. לפיכך, היות ואין הוראות חוק מפורשות האוסרות קיזוז הפסדים ברכישת חברות מפסידות, הרי שהיה מקום להתיר לקזז הפסדים במקרים מעין אלה.

בעיקרון, אישיות משפטית כמו חברה בע"מ זכאית לקזז את הפסדיה מעסק כנגד רווחיה מעסק, אף אם מדובר בעסקים שונים של אותה אישיות משפטית, שאין כל קשר בינהם. עם זאת, פסיקה חדשה יחסית של בית המשפט העליון חסמה במידה מסוימת את יכולת הקיזוז בעניין זה, כפי שאפרט להלן. לפיכך, יש להתחשב בפסיקת בית המשפט העליון בעת עריכת תכנון מס הכרוך ברכישת חברות מפסידות.

בית המשפט העליון קובע תנאים לקיזוז

בפרשת רובינשטין, חברת "אקוריום פיש ברידינג סנטר בע"מ" (להלן: חברת אקוריום פיש) עסקה בתחום גידול דגי נוי וצברה הפסדים עסקיים שהגיעו בחודש דצמבר 1988 לסך של 4,218,570 שקלים. ביום 19.7.89 רכש יואב רובינשטיין את כל מניות חברת אקוריום פיש תמורת סך של 160,000 שקלים. במועד הרכישה לא היו לחברת אקוריום פיש, נכסים, ציוד או פעילות עסקית. ביום 18.1.90 שונה שם חברת אקוריום פיש ל "יואב רובינשטיין ושות' חב' לבניין פיתוח ומימון בע"מ" (להלן: חברת יואב רובישנטיין).

חברת יואב רובינשטיין לא המשיכה את הפעילות בתחום גידול דגי הנוי, אלא, עסקה באופן בלעדי בתחום הבנייה והנדל"ן. היא צברה רווחים עסקיים בפעילותה זו. היא ביקשה לקזז מרווחיה אלה, את הפסדי חברת אקוריום פיש מגידול דגי הנוי, על פי הוראות סעיף 28(ב) לפקודה.

הנשיא אהרן ברק קבע בפסק הדין כי מאחורי העיסקה לא עמדה כל מטרה מסחרית, אלא מטרה דומיננטית אחת שהיא הרצון להפחית את המס ע"י קיזוז ההפסדים ועל כן היא עסקה מלאכותית, שפקיד השומה רשאי להתעלם ממנה ולמנוע את הקיזוז.

למרות האמור, יש בפסק הדין הנחיות ברורות כיצד לבצע את תכנון המס הכרוך ברכישת חברות מפסידות, באופן כשר למהדרין. הנשיא ברק קובע כי לא כל רכישת חברה מפסידה תחשב כעסקה מלאכותית, וכי במקרים מסוימים ניתן יהיה לקזז הפסדים בין שתי החברות וזאת כאשר נירכש שלד בורסאי, חברה לשיקום, כאשר המטרה להוציא מתחרה מהשוק, ובאופן כללי במקרים שקיים הגיון עסקי במהלך של רכישת אותה חברה ומיזוגה, והמהלך לא נראה כעסקה מלאכותית שמטרתה שימוש בהפסדים של החברה הנרכשת.

פסק דין נוסף, חדש יחסית, של בית המשפט העליון בנושא רכישת חברות מפסידות, מתווה אפשרות נוספת לתכנון המס בקיזוז הפסדים. בפרשת בן ארי, השאלה הייתה מה הדין כאשר בעל מניות מיעוט, שנשא בפועל בחלק מההפסדים בחברה המפסידה, רוכש את השליטה ללא טעם מסחרי ומעביר אליה פעילות רווחית? בית המשפט התיר לקזז את החלק היחסי של הפסדי על מניות המיעוט, אשר "נשא" בהפסדים קודם העברת השליטה, ובמקרה זה התיר לחברה לקזז את הפסדיה הצבורים כנגד הכנסתה לאחר שנוי השליטה ושינוי תחום פעולתה.

חובת דיווח על רכישת חברה מפסידה

אכן רכישת חברה מפסידה, הנעשית לפי הכללים אשר גובשו בפסיקה כאמור, עשויה להניב חסכון במס. עם זאת, יש להביא בחשבון את חובת הדיווח על עסקאות מעין אלה. חובת הדיווח נובעת מתקנות מס הכנסה (תכנון מס החייב בדיווח) (הוראת שעה), התשס"ז 2006.

התקנות מפרטות רשימה של "תכנוני מס", אשר הנישום מחויב לדווח עליהם לרשות המסים. ברשימה הזאת נכללת החובה לדווח על רכישת חברה מפסידה. לעניינינו, תקנה 2(8) קובעת כי יש לדווח על רכישת אמצעי שליטה בחברה, לרבות רכישה בשיעורין, של 50% לפחות מאמצעי השליטה בחברה, במהלך תקופה של 24 חודשים רצופים, ובלבד שלחברה שבו נרכשו אמצעי השליטה הפסד בסכום של 3 מיליון שקלים חדשים לפחות, הניתן לקיזוז לפי הוראות הפקודה, וזאת עד לתום תקופת הרכישה..."

מטרת תקנה 2(8) לתקנות היא לנסות להאבק בפרקטיקה של רכישת חברות מפסידות במטרה לקזז את ההפסד הצבור בהן, כנגד רווחים מהפעילות השוטפת. תקנה 2(8) מנוסחת באופן רחב, שכן יש לדווח בכל מקרה, שבו נרכשים 50% מאמצעי השליטה בתאגיד, גם אם הרכישה נעשית בשלבים, כל עוד מהלך רכישת 50% לפחות מאמצעי השליטה הושלם תוך שנתיים. למעשה, גם משמעות המושג "רוכש" רחבה ביותר והיא כוללת לא רק יחיד וקרובו, וחבר בני אדם ובעל שליטה בו, אלא אף זרים, בתנאי שיש ביניהם שיתוף פעולה דרך קבע על פי הסכם בעניינים המהותיים של חבר בני האדם.

מסקנות ודרכי פעולה

בתקופה זאת קיימת הזדמנות מצוינת לרכישת חברות מפסידות במחירים מצוינים, ובמיוחד כאשר ניתן לעשות שימוש בהפסדים לצורכי מס. משקיעים המעוניינים לצמצם את החשיפה שלהם למיסוי, חייבים להוכיח כי קיים הגיון עסקי במהלך של רכישת החברה המפסידה.

המקרים הברורים בהם קיים הגיון עסקי (מלבד החסכון במס) הוא כאשר נירכש שלד בורסאי, חברה לשיקום, או כאשר המטרה היא להוציא מתחרה מהשוק. עם זאת, מומלץ לקבל ייעוץ משפטי-מיסויי בטרם רכישת החברה וקיזוז ההפסדים בפועל, בכדי להיערך לתגובה אפשרית של רשויות המס.

להרחבה בעניין זה, ראו: קיזוז הפסדים - מדריך לתכנון מס.

ניתן לקבוע פגישה עם עורך דין מיסים בהתראה קצרה 

אין לראות באמור לעיל כתחליף לחוות דעת משפטית ו/או לייעוץ משפטי 

נכתב על ידי ד"ר אבי נוב, עו"ד