כלל פיננסים נגד פקיד שומה תל אביב
סעיף 92|נייר ערך|קיזוז|ירידת שער|מס הכנסה
ד"ר אבי נוב, עו"ד
ספטמבר 2014
להלן עיקרי פסק דין ע"מ 13485-02-13, כלל פיננסים בטוחה ניהול השקעות בע"מ נגד פקיד שומה תל אביב 5, שניתן על ידי השופט מגן אלטוביה בבית המשפט המחוזי בתל‑אביב‑יפו ביום: 13.8.14. פסק הדין עוסק בערעור בעניין שומות שהוצאו לחברה העוסקת בניהול תיקי השקעות, ביחס ליישום הוראות סעיף 92(א)(1) לפקודת מס הכנסה, וקביעה פרשנית כי במכירת נייר ערך חוץ לא ניתן לקזז הפסד הון שנגרם מירידת שער מטבע החוץ.
רקע עובדתי
השאלה הפרשנית היא האם במסגרת סעיף 92 לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש), התשכ"א‑1961, יש להתיר בקיזוז כנגד רווחי הון אחרים את מלוא הפסד ההון, כהגדרתו בסעיף 88 לפקודת מס הכנסה (הסכום בו עולה יתרת המחיר המקורי על התמורה), הנובע ממכירת ניירות ערך הנסחרים בחוץ לארץ, לרבות הפסד הון שנוצר במקרה של ירידה בשער המטבע.
המערערת עוסקת בניהול תיקי השקעות ובכלל זה מנהלת עבור לקוחותיה מסחר בניירות ערך חוץ שערכם נקוב במטבע חוץ. בעת מימוש ניירות הערך על ידי לקוחותיה חייבת המערערת בניכוי מס במקור, ועל כן, ולצורך חישוב ניכוי המס התחשבה המערערת במלוא ההפסדים שנוצרו ללקוחותיה ממימוש ניירות ערך חוץ ובכלל זה חלק מההפסד אשר נבע מירידה בשער מטבע החוץ.
לטענת פקיד שומה תל אביב 5, כשם שרווח הנובע מעליית שער מטבע חוץ אינו חייב במס כך אין לקזז הפסד הנובע מירידת שער מטבע החוץ. מנגד טוענת המערערת, כי מכירת נייר ערך חוץ הינה בגדר עסקה אחת אשר לצורך קיזוז הפסד לפי סעיף 92(א)(1) לפקודת מס הכנסה, אין לפצל אותה לשתי עסקאות, ועל כן, ניתן לקזז הפסד ממכירת נייר ערך חוץ ובכלל זה הפסד הנובע מירידת שער מטבע החוץ בו נרכש נייר הערך.
דיון
1. הצדדים חלוקים על פרשנות ויישום הוראות סעיף 92(א)(1) לפקודת מס הכנסה, העוסק בקיזוז הפסד הון, שזו לשונו:
"סכום הפסד הון שהיה לאדם בשנת מס פלונית ואילו היה ריווח הון היה מתחייב עליו במס, יקוזז תחילה כנגד ריווח ההון הריאלי וכל שקל חדש של היתרה יקוזז כנגד שלושה וחצי שקלים חדשים של סכום אינפלציוני חייב..."
2. סעיף 92(א)(1) לפקודת מס הכנסה, יוצר הקבלה בין הפסד הון ורווח הון לצורך קביעת הזכאות לקיזוז הפסד הון, וקובע כי במקום שהפסד ההון אילו היה רווח הון היה חייב במס ניתן יהיה לקזז את הפסד ההון. המונחים "הפסד הון" ו‑"רווח הון" הוגדרו בסעיף 88 לפקודת מס הכנסה, כדלקמן:
""ריווח הון" ‑ הסכום שבו עולה התמורה על יתרת המחיר המקורי; "הפסד הון" ‑ הסכום שבו עולה יתרת המחיר המקורי על התמורה;"
מהגדרות ריווח הון והפסד הון, עולה כי המונחים "תמורה" ו"יתרת המחיר המקורי" הינם בעלי חשיבות לצורך פרשנות סעיף 92(א)(1) לפקודת מס הכנסה. מונחים אלה הוגדרו בסעיף 88 לפקודת מס הכנסה, כדלהלן:
""תמורה" ‑ המחיר שיש לצפות לו ממכירת נכס על ידי מוכר מרצון לקונה מרצון...
"יתרת המחיר המקורי" ‑ המחיר המקורי של נכס לאחר שנוכו ממנו סכומי הפחת;"
מההגדרות שלעיל, עולה כי המונחים "נכס" ו"מחיר מקורי" הינם בעלי חשיבות לצורך פרשנות סעיף 92(א)(1) לפקודת מס הכנסה. המונחים "נכס" ו"מחיר מקורי" הוגדרו בסעיף 88 לפקודת מס הכנסה:
""נכס" ‑ כל רכוש, בין מקרקעין ובין מיטלטלין, וכן כל זכות או טובת הנאה ראויות או מוחזקות, והכל בין שהם בישראל ובין שהם מחוץ לישראל, למעט ‑ ...
..."
"מחיר מקורי" ‑
(1) בנכס שנקנה ‑ סכום שהוציא הנישום לרכישתו של אותו נכס."
מכל ההגדרות שלעיל, עולה כי התייחסות ללשון סעיף 92(א)(1) לפקודת מס הכנסה, מחייבת התייחסות לנכס בגינו נוצר הפסד ההון או רווח ההון הנזכרים ברישא של הסעיף. דהיינו, ההקבלה בין הפסד ההון לבין רווח ההון הנדרשת לצורך קביעת הזכות לקיזוז הפסד הון מכוח הוראות סעיף 92(א)(1) לפקודת מס הכנסה, מחייבת התייחסות למהות הנכס ממנו נובע הפסד ההון או רווח ההון. יצוין, כי גם המערערת מסכימה שיש לבחון את הפסד ההון הנזכר בסעיף 92(א)(1) לפקודת מס הכנסה, בהתייחס למהותו של נכס ההון (סעיפים 52‑56).
3. לגישת פקיד שומה תל אביב 5, לצורך דיני הקיזוז, במכירת נייר ערך חוץ גלומים שני מרכיבים שיש לראות כל אחד מהם "כנכס" נפרד. רכיב אחד, הינו נייר הערך שהרווח או ההפסד שבו נובעים משינוי בשער נייר הערך. רכיב שני, הינו מטבע החוץ שהרווח או ההפסד שבו נובעים משינוי בשער מטבע החוץ.
המערערת טוענת, כי "הפסד הון" ממכירת נכס הינו 'יחידה שלמה' אשר גורלו יקבע בהתאם להיות מכירת הנכס כעסקה שבמהותה חייבת או פטורה". בהתאם, אין לפצל בין נייר הערך לבין מטבע החוץ בו הוא נקוב.
לטענת המערערת, באופן כללי מתייחסת פקודת מס הכנסה לערכים שקליים נומינאליים וכך גם ביחס ל"הפסד הון" שהינו הפסד שקלי נומינאלי. כך גם ביחס למונחים "יתרת המחיר המקורי" ו"התמורה". מוסיפה המערערת וטוענת, כי עמדת רשות המסים אף היא הייתה שהמונח "הפסד הון" הינו מקשה נומינאלית אחת. זאת, בשונה מהמונח "רווח הון" הניתן לפיצול ל"ריווח הון ריאלי" ו"סכום אינפלציוני". לגישת המערערת, בקביעת ההגדרות שבסעיף 88 לפקודת מס הכנסה, אומר המחוקק "בקול גדול" למפרשי פקודת מס הכנסה כי "הפסד הון" הינו דבוקה נומינאלית אחת אשר אין לחלקה בחלוקות רעיוניות שזכרן לא נזכר".
נראה לי כי נוכח ההגדרה של המונח "נכס" לפיה "כל זכות או טובת הנאה" יכולים לבוא בגדרו של נכס, ניתן לקבל את גישתו של פקיד שומה תל אביב 5, לפיה במכירת נייר ערך חוץ גלומים למעשה שני נכסים. נכס אחד הינו נייר ערך חוץ, אותו רכש הנישום לפי שער ידוע ביום הרכישה וביחס אליו ניתן למדוד רווח והפסד הנובעים משינוי שער נייר הערך בבורסה בה הוא נסחר. נכס שני, הינו מטבע החוץ בו נקוב נייר הערך אשר גם ביחס אליו ניתן למדוד רווח והפסד הנובעים משינויי שער מטבע החוץ ביחס לשקל הישראלי (בתקופה שמיום הרכישה עד ליום המכירה). בהקשר זה נכון להוסיף ולהדגיש כי סביר להניח שהגורמים המשפיעים על שער נייר הערך (השחקנים בבורסה וביצועי החברה שמנייתה נסחרת) שונים מהגורמים המשפיעים על שער מטבע החוץ ביחס לשקל הישראלי, וגם בכך יש כדי לתמוך במסקנה שלצורך ענייננו, אפשר לראות בנייר ערך חוץ נכס מובחן ממטבע החוץ בו הוא נקוב.
עוד אוסיף בהקשר זה, כי לטענת המערערת אדם הרוכש מניית Facebook מצפה לתוחלת רווח בהתאם לביצועי החברה התפעוליים ולא בהתאם "לשער המטבע שנקבע לצורכי חישוב הסכום האינפלציוני" (סעיף 6 לסיכומי התשובה). שער המטבע בו מדובר במקרה של רכישת מניית Facebook, מגלם אפשרות לרווח או הפסד מקום שהמשקיע רוכש את המניה הנקובה בדולר ארה"ב בשקל ישראלי, וכפי שפורט לעיל, מדובר במרכיב המושפע מגורמים שונים שלא בהכרח קשורים לגורמים המשפיעים על שער המניה. כאשר יש ירידה בשער מטבע החוץ ביחס לשקל הישראלי, בהכרח נגרם הפסד למשקיע הישראלי. זאת, ללא כל קשר לביצועי המניה בבורסה. על כן, ולצורך ענייננו, לא מקובלת עליי טענת המערערת לפיה "השקעה בנייר ערך חוץ דוגמת מניית Facebook אינה השקעה במטבע החוץ אלא השקעה בנייר הערך". בנסיבות ענייננו, גם בנייר הערך וגם במטבע החוץ בו נקוב נייר הערך גלומות אפשרויות של רווח והפסד, ואין חולק שניתן להבחין בהפסד או ברווח הנובע מכל אחד מרכיבים אלה.
תמיכה למסקנה שלעיל, ניתן למצוא בעובדה שהמחוקק מצא לנכון להבחין באופן מפורש בין נייר ערך לבין מטבע החוץ בו הוא נקוב, כאשר קבע את הסיפא להגדרת "מדד" הקובעת:
"... על אף האמור, לעניין נייר ערך בידי יחיד, הנקוב במטבע חוץ או שערכו צמוד למטבע חוץ, יראו את שער המטבע כמדד;"
4. מהאמור עד כאן, עולה כי בהתחשב בהגדרות שלעיל הרלבנטיות לסעיף 92(א)(1) לפקודת מס הכנסה, ניתן להבחין בין רכיב נייר ערך חוץ לבין מטבע החוץ בו הוא נקוב, ולראות בכל אחד מהמרכיבים האלה נכס נפרד, ועל כן, אפשר שבמקרה של הפסד הון הנובע ממכירת נייר ערך חוץ, כבענייננו, יש להקביל בין הפסד הון הנובע מהשינוי בשער נייר הערך לבין רווח ההון הנובע מהשינוי בשער נייר הערך ובהתאם לקבוע אם הפסד ההון ניתן לקיזוז. בנוסף או במקביל, יש להקביל בין הפסד הון הנובע מהשינוי במטבע החוץ בו נקוב נייר הערך ביחס לשקל לבין רווח ההון הנובע מהשינוי במטבע החוץ בו נקוב נייר הערך ביחס לשקל ובהתאם לקבוע אם הפסד ההון ניתן לקיזוז.
5. לטענת המערערת, את המקרה כאן יש לבחון במצב לפיו שער מטבע החוץ ירד ביחס לשקל הישראלי, דהיינו מדובר במקרה מיוחד לפיו שער מטבע החוץ ירד גם בהפסד וגם ברווח ממכירת נייר ערך חוץ. במקרה כזה, טוענת המערערת כל הרווח ממכירת נייר ערך חוץ הוא בגדר "רווח הון ריאלי" החייב במס, ועל כן, כל ההפסד ממכירת נייר ערך חוץ (במצב של ירידת שער מטבע החוץ ביחס לשקל הישראלי) ניתן לקיזוז מכוח הוראות סעיף 92(א)(1) לפקודת מס הכנסה.
סעיף 92(א)(1) לפקודת מס הכנסה אינו מדבר ב"רווח הון ריאלי" אלא ב"ברווח הון" אותו יש להקביל ל"הפסד הון" וכפי שפורט לעיל, לצורך ההקבלה האמורה יש לראות במטבע החוץ נכס אחד, בעוד נייר הערך הינו נכס שני. בהתאם, לצורך סעיף 92(א)(1) לפקודת מס הכנסה, יש לערוך את ההקבלה בין הפסד הון לרווח ההון ביחס לשינויי מטבע החוץ בנפרד משינויי שער נייר הערך. יוער, כי טענה זו מבססת המערערת על מצב היפותטי לפיו לכאורה "שחיקה מתמדת של מטבעות חוץ יחסית לשקל כלל אינה בבחינת מחזה נדיר בימינו". כזאת לא הוכח על ידי המערערת.
6. לטענת המערערת, הלכה פסוקה היא שיש להעדיף פרשנות המרחיבה את זכות הקיזוז, ועל כן, יש לפרש את הוראות סעיף 92(א)(1) באופן שיאפשר קיזוז הנובע מירידת שער מטבע החוץ ביחס לשקל הישראלי.
דיני הקיזוזים והשיקולים להרחבת הזכות לקיזוז הפסדים נדונו בע"א 2895/08 פקיד השומה למפעלים גדולים נ' חברת מודול בטון השקעות בתעשייה בע"מ (פורסם בתקדין) הנזכר בסיכומי המערערת (להלן: "עניין מודול"). בעניין מודול, התייחס בית המשפט העליון לשיקולים המצדיקים הרחבה של הזכות לקיזוז הפסדים, ובכלל זה, שיקול הצדק, השיקול הכלכלי, שיקול המיצוע, שיקול ההדדיות ושיקול מניעת פירוק חברות (שם, פסקה 15). להלן אבחן את נסיבות ענייננו לאור השיקולים הנזכרים בעניין מודול.
ככל שמדובר בשיקולי "צדק" הנוגעים ל"כללי היושר האופקי", ברור שמקום בו הופטר הנישום ממס על הרווח הנובע מעליית שער מטבע החוץ אך צודק הוא שלא ייהנה מאפשרות קיזוז הפסד הנובע מירידת שער מטבע החוץ.
ככל שמדובר בשיקול "הכלכלי", רווחי הנישום מעליית שער מטבע חוץ אינם חייבים במס וממילא עידוד השקעה כזו לא תביא לגידול בהכנסה הריאלית הלאומית ואף לא תביא לגידול בהכנסות המדינה ממסים.
שיקולי "ההדדיות" (ראוי שהכנסה החייבת במס תותר בקיזוז הפסד) ו"המיצוע" (מיצוע הכנסותיו של הנישום על פני שנים אחדות כדי לנטרל תוצאה שלילית של שנה מסוימת), אינם רלבנטיים או בעלי משקל מקום שהנישום לא מחויב במס על הרווח הנובע מעליית שער מטבע החוץ.
שיקול "מניעת פירוק חברות" ‑ לפיו חברה שנקלעה לקשיים בשנים מאוחרות תזכה לקבלת החזר מס שיאפשר לה להתאושש כלכלית, אף הוא אינו רלבנטי או בעל משקל מקום שלא שולם מס על רווח מעליית שער מטבע החוץ.
הנה כי כן, דווקא השיקולים הנזכרים בעניין מודול להרחבת הזכות לקיזוז הפסדים (בהתחשב בנסיבות שנדונו שם) אינם תומכים בהרחבה כזו ככל שמדובר בנסיבות ענייננו.
לכך יש להוסיף, את השיקולים הנזכרים בעניין מודול לצמצום הזכות לקיזוז הפסדים, בהם האפשרות לשחיקה משמעותית בבסיס המס, עידוד הפחתת מס לא נאותה ועידוד תכנוני מס אגרסיביים (שם, פסקה 15).
זאת ועוד. בעניין מודול נקבע כי כאשר קיים חוסר‑בהירות בדבר היקף תחולת דיני קיזוז הפסדים, יש להעדיף, בדרך כלל גישה שתוצאתה הרחבת זכות הקיזוז על פני גישה שתוצאתה צמצום זכות הקיזוז. ברם, בענייננו וכפי שפורט לעיל, אין חוסר בהירות, ועל כן, אין באמור בעניין מודול כדי לסייע למערערת.
7. המערערת מצביעה על פסק הדין שניתן בע"א 7764/04 מנהל מיסוי מקרקעין רחובות ואח' נ' זכי דוגה ובניו בע"מ ואח' (פורסם במיסים) (להלן: "עניין דוגה") ולטענתה בעניין דוגה נקבע כי במקרה של ספק פרשני יש להעדיף פרשנות המטיבה עם הנישום, ועל כן, יש לפרש את הוראות סעיף 92(א)(1) לפקודת מס הכנסה לטובתה.
גם באמור בעניין דוגה אין כדי לסייע למערערת, משום שכמו שנאמר לעיל, בעניינו אין ספק לגבי הפרשנות הראויה, ולפיכך אין צורך להידרש לכלל הפרשנות לפיו יש להעדיף פרשנות המטיבה עם הנישום מקום שיש ספק לגבי הפרשנות הראויה.
8. משקיימת בפקודת מס הכנסה הבחנה בין רווח הנובע מעליית שער הערך לבין רווח הנובע מעליית שער מטבע החוץ, והרווח הנובע מעליית שער מטבע החוץ, הופטר ממס, אזי נראה כי בהתחשב בשיקולים הנזכרים בעניין מודול, נכון להבחין בין רכיב נייר הערך לבין רכיב מטבע החוץ גם בקשר עם הפסד הון.
9. יצוין, כי אין מחלוקת בין הצדדים כי כאשר נוצר ללקוחות המערערת רווח הנובע מעלייה בשער מטבע החוץ, רווח הון זה הוגדר כ"סכום אינפלציוני" בגינו לא חויבו לקוחות המערערת במס.
10. מסקירת ההיסטוריה החקיקתית הנוגעת להשפעת שינויי המדד על חיובי המס, עד לתיקון פקודת מס הכנסה (תיקון מס' 132), התשס"ב‑2002, עולה שהמחוקק התייחס להפסד ההון בהתאם ל"נכס המס" הגלום בו, אשר חושב לפי המס אשר היה על הנישום לשלם לו היה ההפסד מהווה רווח. לפיכך, מקובלת עליי טענת פקיד שומה תל אביב 5 לפיה כאשר בהפסד ההון לא גלום "נכס מס" אין להתירו בקיזוז.
גישה זו עליה מצביע פקיד שומה תל אביב 5, מעוגנת בסיפא של סעיף 92(א)(1) לפקודת מס הכנסה, לפיה קיזוז ההפסד ברווח נעשה תוך התייחסות לשיעור הטבת המס הגלומה ברווח ההון. כאשר רווח ההון חייב בשיעור מס מלא, ניתן לקזזו ביחס של 1 ל‑1 לרווח ההון, ואילו כאשר חלק מרווח ההון (סכום אינפלציוני חייב) חייב בשיעור מס בשיעור מופחת (10%) ניתן לקזזו ביחס של 1 (הפסד הון) ל‑3.5 (סכום אינפלציוני חייב) בהתאם, סביר להניח שהמחוקק התכוון שלא ליתן זכות קיזוז מקום שרווח ההון הופטר לגמרי ממס.
11. בפסק הדין בע"מ 1242/07 חב' גלית בריכת שחיה בע"מ נ' פקיד שומה תל אביב 3 (פורסם בתקדין) (להלן: "עניין גלית"), הבעתי את עמדתי במקרה דומה (שם, פסקה 42):
"המחוקק (כנציג הציבור, כשלוחו של הציבור) נכון לערוך ביזור זה של סיכון עסקי שעה שגלום בנטילת הסיכון רווח בר מיסוי שיש בו כדי לתרום לקופה הציבורית. מקום שאין הדבר כך, אין המחוקק נכון להתיר ביזור הנזק על דרך של הכרה בהפסד."
נכון להוסיף, כי צודקת המערערת בטענתה לפיה בעניין גלית דובר בהפרשי שער המהווים אירוע מס עצמאי, אולם אין באמור בעניין גלית, כדי לשלול את המסקנה לפיה בקשר עם מכירת נייר ערך חוץ ניתן להבחין או לפצל בין הרווח או ההפסד הנובע מנייר הערך לבין הרווח או ההפסד הנובע ממטבע החוץ בו נקוב נייר הערך, מהטעמים שפורטו לעיל.
12. לטענת המערערת, עיקרון בסיסי בדיני המס כי נישום ישלם מס על הכנסתו האמיתית ואי הכרה בהפסד הון מהווה "תשלום מס על הכנסה שאינה בידיו". לטענתה, תוצאה זו "אינה מהווה תשלום מס אמת ואין בה מההגינות".
אין חולק שאם תתקבל פרשנות המערערת, היא תהנה מקיזוז מהפסד הון שמקורו בירידת שער מטבע החוץ, כאשר במקביל, באותה שנת מס, היא לא תשלם מס על רווח הון שמקורו בעליית שער מטבע החוץ, ובהתחשב בתכלית דיני המס תוצאה זו אין לקבל. בהקשר זה אין לי אלא להצטרף לאמירה של המערערת לפיה הגישה למיסוי צריכה להיות "מאוזנת, סימטרית וזהירה" (סעיף 70 לסיכומי המערערת). סימטריה ואיזון ניתן למצוא בהקבלה בין הפטור ממס על רווחי הון הנובעים מהפרשי שער מטבע חוץ בו נקוב נייר ערך לבין אי מתן זכות קיזוז להפסדי הון הנובעים מהפרשי שער מטבע חוץ בו נקוב נייר ערך.
סוף דבר
בית המשפט מקבל את עמדת פקיד שומה תל אביב 5, לפיה על פי הוראות סעיף 92(א)(1) לפקודת מס הכנסה, במכירת נייר ערך חוץ לא ניתן לקזז הפסד הון שנגרם מירידת שער מטבע החוץ.
לפסקי דין נוספים בתחום המיסוי הבינלאומי, ראו: פסקי דין מיסוי ישראלי ומיסוי בינלאומי
ניתן לקבוע פגישה עם עורך דין מיסים בהתראה קצרה
יש להסתמך רק על הנוסח הרשמי של פסק הדין ובכל מקרה אין לראות באמור לעיל כתחליף לחוות דעת משפטית ו/או לייעוץ משפטי
