אביעד פרל נגד פקיד שומה ירושלים

עסקה מלאכותית|דיבידנד|שיערוך|סעיף 94ב

להלן תקציר פסק דין אביעד פרל נגד פ"ש ירושלים 1 שניתן ביום 10 בספטמבר 2012. ערעור לבית המשפט העליון על פסק דין של בית המשפט המחוזי בירושלים (עמ"ה 7041/03 ועמ"ה 7042/03, כבוד השופטת מ' מזרחי) שקיבל את קביעת פקיד השומה כי עסקה למכירת מניות היא עסקה מלאכותית, ולפיכך חסרת נפקות לצורך חישוב שומת המס, וכן בשאלת אופן סיווגו לצרכי מס של דיבידנד שחולק על בסיס שערוך נכסי הון.

רקע עובדתי

המערערים היו בתקופת השומה הבעלים של חברת סער ביטחון ושל חברת סער שמירה ושירותים 1986 (להלן: חברת סער שמירה). ביום 1.1.1999 מכרו המערערים את מניותיהם בחברת סער ביטחון לחברת סער שמירה תמורת 11,200,000 ש"ח. בהסכם המכירה נכלל תנאי מתלה על פיו תתקיים המכירה רק באם שיעור מס ההכנסה על המכירה לא יעלה על 10%. על הרווחים הצהירו המערערים כרווח הון מרווחים ראויים לחלוקה שנצברו בתקופה של שבע שנים (התקופה המקסימאלית לצבירת רווחים ראויים לחלוקה), על פי סעיף 94ב לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש] (להלן: פקודת מס הכנסה או הפקודה) כנוסחו אז. חברת סער שמירה מימנה את רכישת המניות באמצעות חלוקת דיבידנד מחברת סער ביטחון בסכום זהה, חלוקה אשר לא מוסתה בהיותה חלוקה מחברת בת לחברת אם. יצוין כי סעיף 94ב שונה בשנת 2002 (תיקון מספר 132 לפקודה) כדי למנוע את האפשרות לתכנוני מס המקטינים את נטל המס על דיבידנד מסוג זה. בהמשך לכך, ביום 30.12.2002 רכשה סער ביטחון ברכישה עצמית את מניותיה מסער אבטחה (משמע, החברות שבו והפכו לחברות אחיות). כשש שנים לאחר מכן, ביום 24.1.2008, הקצתה חברת סער ביטחון למערערים 7,757 מניות. ביום 30.4.2008 מכרו המערערים חלק ממניותיהם לחברה זרה.

טענות רשות המסים

העסקה מלאכותית וזה נלמד מהעובדה שבפועל לא השתנה מבנה השליטה של החברות (שכן המערערים נותרו בעלי שליטה בחברת סער ביטחון במישרין באמצעות מניות השליטה וכן בעקיפין באמצעות חברת סער שמירה), והתניית העסקה בנטל המס שיוטל בגינה. בנוסף, נטען כי המבנה של רכישת החברה באמצעות הדיבידנד ששולם על ידה, מעיד על מלאכותיות העסקה. עוד נטען כי גם מהרכישה העצמית של מניות חברת סער ביטחון, אשר חולקו ללא תמורה למערערים (ולמעשה החזירו את הגלגל לאחור וביטלו את שינוי המבנה שנוצר באמצעות העסקה) ניתן ללמוד על היות העסקה עסקה מלאכותית.

טענות המערערים

ישנם שלושה טעמים כלכליים לביצוע העסקה. ראשית, טענו המערערים כי מטרת העסקה הייתה ליצר זיקה בין שתי החברות, שכן במכרזים ממשלתיים נדרשים המציעים לוותק בתחום השמירה אשר לא היה לחברת סער ביטחון. שנית, טענו המערערים כי מטרת שינוי מבנה השליטה הייתה להקטין את חשיפת בעלי המניות לסיכונים שבפעילות סער ביטחון ולמנוע דרישת ערבויות אישיות מהם על ידי בנקים. שלישית, טענו המערערים כי מבנה ההחזקות החדש התאים יותר להנפקה בבורסה, וכי היה בכוונתם להנפיק את החברות.

מסקנת בית המשפט המחוזי

בית המשפט קבע כי לא הוכח שהיה פער במוניטין השמירה של שתי החברות וכי לא הוכח שהייתה חובה לקיומו של ותק במכרזים בתחום השמירה. בהקשר זה דחה בית המשפט אף את הטענה כי שינוי המבנה נבע מהצורך ברישיון שמירה, הן מאחר שטענה זו לא הועלתה בפני פקיד השומה במסגרת ההשגה על שומת המס, הן נוכח העובדה שהליך קבלת רישיון שמירה הוא פשוט ביותר, לוקח מספר שבועות, ואינו יכול להסביר שינוי מבני כה משמעותי.

לבסוף, דחה בית המשפט את הטענה בדבר כוונת ההנפקה של החברה, וקבע כי זו לא הוכחה וכי לא הובאו כל ראיות המצביעות על היערכות כלשהי לקראת הנפקה (וזו ממילא לא התבצעה).

בפסק הדין המשלים שניתן נדונה שאלת הדין החל על הכנסות שהיו למערערים מחברת סער שמירה, שהיא "חברת בית" כהגדרתה בסעיף 64 לפקודת מס הכנסה. בית המשפט קבע כממצא עובדתי, שלא הוכח שהחלוקה בוצעה מתוך רווחים בפועל של החברה, וקיבל את עמדת המשיב כי החלוקה בוצעה על בסיס שערוך שווי נכסי הון החברה (תוספת התאמה) המבוסס על חישובים חשבונאיים של רווחים משנים קודמות על בסיס נומינאלי. משכך, נפנה בית המשפט לבחינת הדין החל במקרים מסוג זה. במסגרת זו נקבע כי פקודת מס הכנסה, לרבות סעיף 2(4) שעניינו הכנסה מדיבידנד, מבוססת על עיקרון של מיסוי הכנסה בפועל, וזאת, בשונה ממבחני הרווח הקבועים בחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות). משכך, נקבע כי לא ניתן לראות בחלוקות אלו כנובעות מ"הכנסתה" של החברה, כנדרש בסעיף. יתר על כן, בית המשפט נפנה לתכלית האבחנה בין מיסוי על פי סעיף 64 למיסוי על פי סעיף 2(4) לפקודה, ועמד על כך שבעוד שהמס על דיבידנדים משקף את מבנה המיסוי הכפול המוכר בדיני החברות, המס על פי סעיף 64 מיוחס, באם מבקשים זאת בעלי החברה, במישרין להכנסתם החייבת של חברי החברה. בהמשך לכך, בית המשפט קבע כי המבנה המשפטי שהוצע על ידי המערערים אינו סביר, שכן הוא מוביל בפועל לתוצאה כי תוספת ההתאמה לא תמוסה, לא ברמת החברה ולא ברמת היחיד. משכך, קיבל בית המשפט את עמדת פקיד השומה והורה על מיסוי רווחים אלו כרווחי דיבידנד.

להלן מסקנת בית המשפט העליון:

עסקה מלאכותית

המבחן להפחתת נטל המס במסגרת עסקה מלאכותית הוא למול נטל המס שהיה מוטל על הנישום באם הייתה מתבצעת אותה העסקה ללא תכנון המס (ראו השופט (כתוארו אז) א' ריבלין ברע"א 11490/03 פקיד שומה ירושלים 1 נ' ועקנין, פ"ד ס(3) 577 (2005), פסקה 13 (להלן: פרשת ועקנין); ע"א 3365/06 דורפברגר נ' פקיד שומה חיפה (טרם פורסם, 8.8.2010) (להלן: פרשת דורפברגר), פסקה 11). משכך, במקרה הנוכחי יש להשוות בין נטל המס שהוטל על המערערים במסגרת העסקה (10%) לנטל המס שהיה מוטל על המערערים במסגרת סיווגה מחדש של המכירה כחלוקת דיבידנד, אז היה מוטל עליהם לשלם מס בשיעור של 25%. ברי, כי לצד החלופה המוצגת על ידי המערערים, שעל פיה היו מחלקים את הרווחים הראויים לחלוקה אחת לשנה במשך שבע שנים, היו עוד חלופות רבות שלא מומשו, וחלקן אולי היו מובילות באופן לגיטימי להקטנת נטל המס.

אין ממש בטענתם החלופית של המערערים, כי אף אם נוצרה הפחתת מס, הרי שמטרת סעיף 94ב הייתה למנוע הטלת מס של 25% בגין רווחים ראויים לחלוקה במועד מכירת המניות. תכליתו של סעיף 94ב להשוות בין מצבו של בעל מניות בחברה שרווחיה לא חולקו ובין בעל מניות בחברה שרווחיה חולקו, וזאת על ידי התייחסות לרווחים הראויים לחלוקה בעת מכירת המניות כאילו היו דיבידנד ולא רווח הון. אמנם, משהועלה נטל המס על דיבידנד, מבלי לתקן את סעיף 94ב לפקודה, נוצר לתקופה קצרה מצב משפטי המאפשר את ניצול הפער לצורך תכנוני מס, אך זו אינה תכלית הסעיף, והוא אכן תוקן בשנת 2003 בכדי למנוע תכנוני מס אלו.

שנית, הוראת סעיף 94ב בקשה למנוע הטייה בלתי רצויה בשיקוליו של בעל מניות המעוניין למוכרן, בשל הנסיבות הבאות: שיעור המס המוטל על דיבידנד נמוך באופן ניכר משיעור המס הרגיל המוטל על רווח הון. על רקע הפער בין שיעורי מס אלה, אלמלא הטבת המס המיוחדת על רווחים בלתי מחולקים מכח הוראת סעיף 94ב לפקודה, היה נוצר תמריץ לבעל המניות להפעיל לחץ על החברה לחלק את רווחיה כדיבידנד בטרם ימכור את מניותיו, כדי שימוסו בשיעור נמוך;שהרי, אילו נותרו הרווחים צבורים בחברה בעת המכירה, הם היו ממוסים, בעקיפין, במס רווחי הון, בשיעור גבוה [...]

עוד יצוין בהקשר זה כי השימוש בסעיף 94ב קודם לתיקונו כדי להפחית את נטל המס, נדון לא אחת בפסיקה, ונקבע כי מקום בו נעשה שימוש זה רק לשם הפחתת נטל המס, ללא טעם כלכלי, אין פגם במיסוי הנישום תוך התייחסות לעסקה כעסקה מלאכותית (ראו לדוגמא ע"א 10666/03 שיטרית נ' פקיד שומה תל אביב יפו 4 (לא פורסם, 30.1.2006); וכן פרשת דורפברגר).

משנקבע כי מדובר בהפחתת מס, ובטרם מעבר לבחינת השאלה האם בנסיבות המקרה היה מקום לסיווגה של העסקה כעסקה מלאכותית, בית המשפט קבע כי טענת המערערים שלפיה אין לפקיד השומה סמכות לסווג מחדש עסקה מלאכותית אין לה על מה להישען. טענה זו נדחתה בעבר בפסיקה (ראו דברי השופט (כתוארו אז) א' ריבלין בפרשת ועקנין, פסקה 13) ונוגדת את תכלית סעיף 86 לפקודה עצמו, המאפשר לפקיד השומה למסות את הנישום על פי הפעולות הכלכליות הממשיות שהתרחשו בהתעלם מהעסקה המלאכותית.

מיסוי חלוקה שלא מתוך רווחים

הסוגיה השנייה המתעוררת בהליך הנוכחי היא שאלת אופן מיסוי הדיבידנד שחולק על ידי חברת סער שמירה, שהיא חברת בית כמובנה בסעיף 64 לפקודת מס הכנסה.

במסגרת בחינת שאלת אופן סיווג חלוקת הדיבידנד לצרכי מס, שתי שאלות עומדות לפנינו. השאלה הראשונה היא האם יש לראות ברווח החשבונאי שחולק כ"הכנסה" של בעל המניות לצורכי מס. במסגרת שאלה זו אף מתעוררת השאלה מהו היחס בין רווח כמובנו במבחן הרווח הקבוע בחוק החברות, לבין רווח המהווה "הכנסה" בפקודת מס הכנסה. כפי שיוסבר להלן, מצאתי כי יש לראות בדיבידנד שחולק כ"הכנסה". משכך, מתעוררת בשלב השני השאלה כיצד יש להחיל את הוראת סעיף 64 לפקודה על הכנסה מסוג זה. אבחן שאלות אלו על פי סדרן.

האם סכום החלוקה הוא בגדר "הכנסה" של בעל מניות על פי סעיף 1 לפקודה

במקרה שלפנינו, אין מחלוקת כי סכום החלוקה חולק כדיבידנד לבעלי המניות, וכי על חלוקה זו חל חוק החברות. משמע, לצורך חוק החברות, לגישת המערערים, מדובר ברווח המותר בחלוקה. יחד עם זאת, באותה הנשימה טוענים המערערים כי לצורך מס הכנסה אין לראות ב"תוספת ההתאמה" כרווח של החברה. משכך, לו לא היה מדובר בחברת בית, לא היה מקום למסותו במס חברות, ובמסגרת שיטת המיסוי החד שלבית החלה על חברות בית אין מקום למסותו כהכנסה המיוחסת לבעל המניות. במילים אחרות, מבקשים המערערים כי אותו סכום כספי יוגדר כרווח של החברה לצרכים מסוימים, ולא יוגדר כרווח לצרכים אחרים. ברי, כי סוג זה של טענות מעלה קושי של ממש.

כידוע, בבואו של בית המשפט לפרש מונחים דומים בחקיקה עליו לשאוף להרמוניה, וזאת, למעט אם ישנם טעמים טובים, הנובעים מהתכליות השונות של דברי החקיקה, לפרשם באופנים שונים בהקשרים שונים. בהקשר של דיני המס, הלכה היא כי, ככלל, יש לשאוף להאחדה של הכללים החשבונאיים (המשמשים לחלוקת דיבידנד) וכללי המס. זאת, למעט אם ישנו טעם חזק לסטות מכך, דוגמת חשש כי כללי החשבונאות ישמשו את הנישום להקטין את נטל המס המוטל עליו, או אם הפקודה חורגת במפורש מכללי החשבונאות המקובלים (ע"א 3348/97 פקיד שומה למפעלים גדולים נ' דיקלה חברה לניהול קרנות נאמנות בע"מ, פ"ד נו(1) 1, 9 (2001);ע"א 6557/01 פז גז חברה לשיווק בע"מ נ' פקיד שומה למפעלים גדולים (לא פורסם, 20.1.2006), פסקה 34 לפסק דינה של השופטת ע' ארבל (להלן: פרשת פז גז);יצוין כי גישה זו היא אף הגישה הרווחת בארצות המשפט המקובל וארצות המשפט הקונטיננטלי, וראו בהקשר זה Schon Wolfgang The Odd Couple: A Common Future for Financial and Tax Accounting 58 TAX L. REV. 111 (2004-2005), לניתוח מקיף של מורכבות הבעיה המתעוררת ראו Daniel Shaviro “The Optimal Relationship between Taxable Income and Financial Accounting Income: Analysis and a Proposal97 GEO. L.J. 423 (2008-2009)).

כפי שיוסבר להלן, במקרה הנדון קבע בית המשפט כי יש דמיון רב בין תכלית דיני המס ותכלית דיני החברות לעניין הגדרת המושגים "דיבידנד" מכוח סעיף 2(4) לפקודה (הכנסה מדיבידנד) ו-"דיבידנד" כמובנו בחוק החברות. יתר על כן, קביעה כי יש לפרש את המונחים באופן שונה וכמעט הפוך מובילה לשורה ארוכה של תוצאות משפטיות קשות. כך, כפי שיוסבר, פרשנות זו מאפשרת באמצעות דיני המס לעקר מתוכן את תכלית ההגבלות על חלוקת דיבידנד במסגרת דיני החברות. לצד זאת, אף במישור המיסוי עצמו עלולות להתעורר שאלות קשות וסבוכות, באם ייקבע כי דיבידנד שחולק שלא מהכנסות ריאליות של החברה אינו כפוף למס ברמת החברה או ברמת בעל המניות. כך לדוגמא, באם חולק הדיבידנד על בסיס עליית ערך לא ממומשת של נכסי הון, כנטען במקרה זה, מתעוררת השאלה כיצד תמוסה עליית הערך בעת המימוש, מקום בו לחברה למעשה לא צמח כל רווח (שכן כלל השבח הועבר לידי בעלי המניות). שאלה נוספת המתעוררת היא האם תוכל החברה לנכות ממס החברות שישולם בגין השבח את המס ששולם בגין הדיבידנד על ידי היחיד. זאת, בפרט נוכח האפשרות ששיעורי מס החברות ושיעורי המס המוטלים על הדיבידנד יהיו שונים זה מזה. שאלה זו הופכת קשה אף יותר במידה שהחברה לא תוכל לשלם את המס, ותדרוש מענה לשאלה האם יכולות רשויות המס להיפרע ישירות מבעל המניות. בדומה, עלולים להתעורר קשיים הנובעים ממועד המיסוי. כך, אף אם שיעור מס השבח זהה לשיעור המס על דיבידנד, הפועל היוצא של חלוקה זו הוא שרשויות המס יקבלו את המס זמן רב לפני מימוש הנכס בפועל. קושי נוסף שעלול להתעורר הוא במצב שבו לאחר חלוקת הדיבידנד על בסיס שערוך הנכסים ממומש הנכס על ידי החברה, והרווח לאחר מס החברות מחולק כדיבידנד לבעלי המניות. במצב זה, הפועל היוצא הוא שעל בסיס אותו נכס תוכל החברה לחלק סכום כפול מסכום השבח, פעם אחת על בסיס השערוך ופעם שנייה על בסיס המימוש.

שאלת היחס בין הרווח לצורך חלוקת דיבידנד בדיני החברות, ובין הגדרת דיבידנד לצורך דיני המס אינה פשוטה. שאלה זו טרם הוכרעה בפסיקתו של בית משפט זה, ובפסיקתם של בתי המשפט המחוזיים ניתן למצוא גישות סותרות. בטרם בחינת הסוגיה לגופה יצוין כי סוגיה זו של פרשנות המונח דיבידנד לצורכי מס וזיקתה להגדרת הדיבידנד בדיני החברות, לא התעוררה בחריפות עד לעת האחרונה. זאת, נוכח העובדה כי האפשרות לחלק דיבידנד על בסיס שערוך נכסי הון לא הייתה קיימת במסגרת כללי החשבונאות שהיו מקובלים בעת חקיקת חוק החברות. אפשרות זו נוצרה רק לאחר המעבר של ישראל לחשבונאות על בסיס כללי ה-IFRS ביולי 2006 (התקינה החשבונאית הבינלאומית), המאפשרת הצגת רווח משערוך כחלק מרווחי החברה (וזאת, בשונה משיטת הדיווח הקודמת, שבמסגרתה הוצגו נכסים בהתאם לעלותם בניכוי פחת וירידות ערך בלבד). משכך, עיקר הדיון בהקשר זה, עד לשינוי שיטת החשבונאות, נסוב סביב שאלת האפשרות לחלק דיבידנד מתוך רווחים שלא חויבו במס חברות מטעמים שונים (כגון חקיקה שעניינה עידוד השקעות), ובהשפעתם על אופן מיסוי הדיבידנד (ראו בהקשר זה את המחלוקת שהתעוררה בע"א 5264/9 פקיד השומה למפעלים גדוליםנ' עיט ציוד ליבוא בע"מ, פ"ד מט(3) 209 (1995) (להלן:פרשת עיט)). המקרה הנוכחי, במובן זה, הוא מקרה חריג, שכן המערערים טוענים לחלוקה המבוססת על רווח משערוך נכסי הון, שנעשתה טרם הותר שיערוך זה אף במסגרת התקינה החשבונאית. יחד עם זאת, גם אם מדובר בחלוקה אסורה בהתאם לדיני החברות, אין בכך כדי להשפיע על חבות המס של הנישומים מקום שבו בוצעה החלוקה ולא בוטלה.

פסיקה סותרת בבתי המשפט

העיון בפסיקתם של בתי המשפט המחוזיים בסוגיה זו מגלה פסיקות סותרות. כך, בעמ"ה (חי') 221/00 פריצקר נ' פקיד שומה חיפה (מחלקת המדגם) (לא פורסם, 23.10.2002) (להלן: פרשת פריצקר) נדונה השאלה האם ניתן לראות בכספים ששולמו לבעל מניות על ידי חברה ציבורית כדיבידנד או כהלוואה. במקרה זה, פסק בית המשפט כי הנחת המוצא לצורך דיני המס, הנובעת מחוק החברות, היא שתשלום שבוצע מחברה לבעל המניות הוא דיבידנד שנבע מרווחיה של החברה, וכי נטל ההוכחה שאין מדובר בדיבידנד לצורך דיני המס מוטל על הנישום (בנסיבות המקרה הקונקרטי נקבע כי לא הורם נטל הוכחה זה, וכי הנישום לא הוכיח שמדובר בהלוואה, ולפיכך מוסה מלוא הסכום כדיבידנד). עוד נקבע בפרשה זו כי לשאלה כיצד סווגו הסכומים על ידי החברה המחלקת אין נפקות לשאלת סיווגם ביחס לנישום, וכי על החברה לערוך תיאומים בדו"חות שלה בהתאם לשומה שנקבעה לנישום. בעמ"ה (מחוזי חי') 14/91 לבנה נ' פקיד שומה חדרה (לא פורסם, 6.12.1992) נדונה שאלה דומה. שם, חילקה חברה לבעל מניותיה סכומים שסווגו כרווח משכירות (הפטור ממס). נקבע שסכומים אלו עולים על התמורה הסבירה משכירות ומשכך התעוררה שאלת סיווג החלק העודף של החלוקה, כהלוואה ללא ריבית או כדיבידנד. בית המשפט קבע בפרשה זו כי לא מדובר בדיבידנד שכן:

"גם אם נניח שאין צורך לקיים את הדרישות הפורמאליות והצורניות של פקודת החברות בנוגע לחלוקת דיבידנדים, הרי מבחינה מהותית אין לך חלוקת דיבידנד אלא מתוך רווחים" (ההדגשות הוספו - ס' ג''). בשונה, בע"מ (ת"א) 1183/05 קליימן נ' פקיד שומה פתח תקוה (לא פורסם, 5.8.2010) (להלן: פרשת קליימן)), נדונה השאלה מהו הדין החל על חלוקת רווח שנבע משערוך נכסי הון על ידי חברה משפחתית הממוסה במסגרת המס החד שלבי. בית המשפט קבע כי:

"אף אם אניח כי חלוקת דיבידנד מרווחי אקוויטי מותרת בעולמם של דיני החברות, אין בכך כדי ללמד, כל עוד אין הוראה אחרת בחקיקת המס, כי רווחי האקוויטי הינם הכנסה בעולמו של משפט המס. כך, בעוד סעיף 302 בחוק החברות, תשנ"ט-1999 מגדיר את הרווחים 'לפי כללי חשבונאות מקובלים', הלכה היא מימים ימימה כי עקרונות אלו נסוגים מפני הוראות דיני המסים ובפרט כאשר קיים חשש כי העקרונות החשבונאיים 'ינוצלו' לשם הקטנת סכום ההכנסה החייבת במס או לשם דחיית תשלום המס" (פסקה 17 לפסק הדין).

משכך, קבע בית המשפט כי לא ניתן לראות בסכומים שחולקו כהכנסה של חברה משפחתית, ולפיכך יש למסותם מכוח סעיף 2(4) לפקודה (זאת, תוך שבית המשפט מדגיש כי אין בפסק דינו כל קביעה באשר לאפשרות חלוקת כספים הנובעים משערוך הון כדיבידנד במסגרת דיני החברות, ראו פסקה 18 לפסק הדין).

שתי גישות הפוכות מצאו ביטוי בפסיקה. הגישה האחת מבססת את פרשנות המונח "דיבידנד" בפקודה על אופן הגדרתו בחוק החברות, וקובעת כי סכום שחולק שלא מתוך רווחים אינו יכול להיות דיבידנד. לעומת זאת, הגישה השנייה מנתקת משמעות המונח דיבידנד בפקודת מס הכנסה ובחוק החברות, וקובעת כי ניתן למסות את התעשרותו של בעל המניות מחלוקה שביצעה החברה כדיבידנד אף אם לצרכי דיני החברות לא מדובר בדיבידנד כלל.

העיון בהנחיות נציבות מס הכנסה מגלה אף הוא כפילות ביחס לפרשנות המונח דיבידנד לצורך מס הכנסה. כך, קובץ הפרשנות לפקודת מס הכנסה קובע כי "אין בפקודה הגדרה למונח זה. לפי דיני החברות, דיבידנד הוא סכום המשתלם מתוך רווחים של חברה לבעל-מניות הזכאי לחלוקת רווחים מכוח מניותיו" (קובץ הפרשנות לפקודת מס הכנסה (חבק מס הכנסה) בעמוד 27) (ההדגשה שלי - ס' ג''). בהמשך לכך, חוזר מס הכנסה 10/2001, שעניינו השפעת חוק החברות החדש על דיני המס, קובע לעניין מיסוי חלוקה שלא מרווח, בין אם באישור בית המשפט ובין אם היא חלוקה אסורה שלא בוטלה, כי:

"חלוקה באישור בית משפט:

במקרים בהם בוצעה חלוקה, אם בדרך של חלוקת דיבידנד ואם בדרך של רכישה עצמית, שלא על פי מבחן הרווח הקבוע בסעיף 302 לחוק, נחשבת החלוקה לאסורה. בית המשפט רשאי, לבקשת חברה (על פי סעיף 303), לאשר לה חלוקה שלא מקיימת את מבחן הרווח, ובלבד ששוכנע כי אין חשש שלא תוכל לעמוד בפרעון חבויותיה. מקרים בהם בוצעה חלוקה כאמור יסווגו כהפחתת הון ברמת החברה (ולא כחלוקת דיבידנד) ואילו ברמת בעלי המניות יראו כאילו נמכר חלק יחסי מהשקעתם בחברה. מקרים כאמור יועברו לבחינת המחלקה המקצועית בנמ"ה.

יצוין כי עמדתה של רשות המיסים טרם בוררה די צרכה, וכי פעם בפעם יוצאות הצעות שונות לעניין אופן מיסוי דיבידנד המבוסס על שערוך נכסים ומיסוי דיבידנד שאין מקורו ברווחי החברה (ראו לדוגמא את עמדת הלשכה המשפטית של רשות המיסים מיום 30.9.2009 ואת הביקורת עליה במאמרה של שירי כץ "היבטי המס בחלוקת דיבידנד מתוך רווחי שיערוך" מיסים כד(3) 37, 48 (2010) (להלן: כץ))

שאלת הזיקה שבין המונח "דיבידנד" בדיני החברות והמונח "דיבידנד" לצורכי מס עמדה אף במוקד של מחלוקת בספרות המשפטית. כך, העמדה כי יש לגזור ממבחני חוק החברות לעניין חלוקת דיבידנד את הגדרתו לצורכי מס היא עמדה נפוצה בספרות (כץ, עמודים 40-41; אמנון רפאל מס הכנסה - כרך ראשון, 103 (1995)). גישה זו, בהקשר של חברות משפחתיות, חברות בית וחברות שקופות, אף מצאה ביטוי במאמרו של יוסף גרוס "מות החברה המשפחתית ותקומתה של החברה השקופה" רואה החשבון נב(1) 3, 4 (2003) (להלן: מות החברה ותקומתה של החברה השקופה) המציין כי:

"רווחים שחולקו מהכנסתה החייבת או הפטורה של החברה השקופה, לא יראו אותם כהכנסה, ועל כן לא יחויבו במס, בעוד שבסעיף 64א ההתייחסות הייתה לכל חלוקה, לאו דווקא חייבת, דבר אשר יצר פתח לתכנוני מס. למותר לציין, כי חלוקת הרווחים חייבת לעמוד בתנאי ה"חלוקה" לפי חוק החברות" (שם, עמודים 5-6).

על בסיס כל האמור לעיל, לגישתי, יש לשאוף להאחדה של מערכות הדינים ככל הניתן מבחינה מהותית, תוך שימור ההבחנה ביניהם בכל הנוגע למנגנונים העומדים בידי הנושים ובידי רשויות המס במקרים של התנהלות לא תקינה של בעל המניות. עיקרון זה אף מצא את ביטויו בפסיקה. כך, בע"א 3415/97 פקיד שומה למפעלים גדולים נ' יואב רובינשטיין ושות' חברה לבנין פיתוח ומימון בע"מ, פ"ד נז(5) 915 (2003) (להלן: פרשת רובינשטיין) נדונה השאלה של קיזוז הפסדים פירותיים על ידי חברה ששינתה באופן גורף את פעילותה. בית המשפט קבע, מפי הנשיא א' ברק, כי פקיד השומה יכול ללכת בשני המסלולים - ראשית במסלול התאגידי, ובאם לא נפל פגם באפיק התאגידי יכול פקיד השומה לפנות לאפיק המיסויי, מכוח סעיף 68 לפקודה (ראו לעניין זה גם פרשת שטרית, פסקה 13). במילים אחרות, המישור המיסוי נועד לאפשר לפקיד השומה גמישות מקום בו אין ביכולתו להיעזר בפרשנות דיני התאגידים כדי למסות מס אמת, תוך התעלמות מהאופן שבו מובנת הפעילות העסקית על ידי המשפט. יחד עם זאת, הנחת המוצא היא שככלל, יש להשתית את השומה על ההתרחשויות הכלכליות הממשיות, כפי שהן מובנות במסגרת דיני התאגידים, ואין להפוך את דיני התאגידים ודיני מס הכנסה לשתי מסגרות נפרדות, שונות, חסרות ממשק ולעיתים אף מנוגדות.

מבחינה מהותית, מבחן הרווח בדיני החברות, ומבחן ההכנסה בדיני המס, נובעים ממקור רעיוני אחד. בשני המקרים, מטרת הכלל היא לצמצם את יכולתו של בעל מניות לפגוע בגורמים שלישיים מכוח שליטתו בחברה. כך, מבחן הרווח ומבחן יכולת הפירעון, הקבועים בחוק החברות, ייעודם למנוע מבעל מניות את היכולת לפגוע בנושים באמצעות שליטתו בחברה. על בסיס זה, תכלית מבחני החלוקה היא להגן על ההון הריאלי של החברה, ממנו יוכלו להיפרע נושים בשעת הצורך. בדומה, תכלית דיני המס היא להטיל על הכנסתו הריאלית של הנישום מס בשיעור הקבוע בפקודה ולמנוע, מחד, כפל מס, ומאידך, מיסוי חסר. במילים אחרות, תכלית דיני המס, בהקשר הנדון, היא למנוע מהנישומים (החברה ובעלי מניותיה) לפגוע ברשויות המס כנושה של החברה ושל בעלי המניות, ולאפשר גביית מס אמת ובמועד המיסוי הנכון. לצורך כך נבחנת המהות הכלכלית האמיתית של העסקה, ואין חובה על פקיד השומה לדבוק בהגדרות ובמונחים שנתנו הנישומים לעסקאות שביצעו (ראו ע"מ (חי') 07-906 ברנע נ' פקיד שומה חיפה (לא פורסם, 23.11.2012)). במסגרת זאת, שואפת הפקודה לצמצם את יכולתם של נישומים להקטין את נטל המס המוטל עליהם באמצעות תכנוני מס שאין בהם טעם מסחרי ממשי, ולצד הסמכות המוקנית לפקיד השומה מכוח סעיף 86 לפקודה (שנדונה לעיל) מתוקנת הפקודה תדיר כדי להקטין את פרצות המס שבה.

בהקשר זה, פרשנות המאפשרת חלוקת דיבידנדים על סמך שיערוך נכסים הוניים (בין אם נכסי מקרקעין, בין אם מוניטין ובין אם כל נכס אחר), משמע, חלוקה על בסיס רווחים חשבונאיים, עלולה להוביל, במישור דיני החברות, לפגיעה בנושים ובמישור דיני המס לפגיעה בגביית המס ובאינטרס הציבורי.

במישור דיני החברות, הסיכון הנוצר לנושים במסגרת זאת ניתן לחלוקה לשלוש קטגוריות. ראשית, בשונה מהכנסה במזומנים, שערוך נכסי אינו מבטיח כי החברה תוכל לפרוע את החובות לנושיה, שכן במידה ותיקלע למצוקה תזרימית יהיה עליה לממש נכסים, חלקם קשים ביותר למימוש ולעיתים הם אף בלתי ניתנים למימוש (דוגמת שווי תשתיות המשמשות את החברה לפעילותה השוטפת). שנית, לא פעם יש קשר הדוק בין תדמיתה של החברה לערך של נכסי ההון שלה, וברי כי דווקא בשעת הצורך, ירד ערכם של נכסים אלו באופן משמעותי (כך לדוגמא שווי המוניטין של החברה). לבסוף, שיערוך הנכסים נתון לספקולציות ויכול להיות מושפע משיקול דעתו של עורך התחשיב, ומהאינטרסים של מזמין התחשיב (ראו ת"א (מרכז) 08-06-3488 מעיינות עדן בע"מ (לא פורסם, 24.7.2008).

במישור המיסוי, הפרשנות אותה מציעים המערערים, כי אין מדובר בהכנסה לצורך מס בעת חלוקת דיבידנד, וכי יש לדחות את מועד המיסוי עד למימוש הרווח, מובילה לתוצאה אבסורדית שבמסגרתה למעשה מממשים הנישומים את הרווח מעליית ערך הנכס מבלי ליצור אירוע מס ומבלי לממש את הנכס בפועל. יתר על כן, פרשנות זו פותחת פתח לשימוש בדיני המס על מנת לדלל את הון החברה, ועל ידי כך לעקר את הכללים בדבר מניעת דילול הון הקבועים בחוק החברות מתוכן. זאת, על ידי שערוך נכסיה וחלוקת הרווח לבעלי המניות ללא מס, בעוד שהמס ייגבה מהון החברה עצמו בעת המימוש. ברי, כי באם תגיע החברה לחדלות פירעון עצם דילול ההון האמור, יוביל הדבר לפגיעה ברשויות המס, כבכלל הנושים של החברה (אשר, ככלל, לא יוכלו לגבות את חובותיהם מבעלי מניות החברה).

מכאן, יש לבחון את אפיקי הפעולה העומדים למי שנפגע מהחלוקה בדיני החברות ובדיני המס. מבחני החלוקה הקבועים בחוק החברות ייעודם להגן על נושים מפני דילול הון החברה על ידי בעלי מניותיה, ובמקום בו בוצעה חלוקה אסורה יכולים נושים לפנות לבית המשפט בבקשה לביטול החלוקה מכוח סעיף 310 לחוק החברות. מנגנון זה מקטין את החשש כי בשעת הצורך לא תוכל החברה לפרוע את חובותיה, שכן אם כלל הנושים נמנעו מפנייה לבית המשפט בבקשה לביטול החלוקה, נראה שמקובל עליהם השערוך הנכסי שהוכן על ידי החברה, וכי אף להערכתם עליית הערך ההוני של נכסי החברה תוכל לפצות, בשעת הצורך, על הקטנת היקף המזומנים המצויים בכיסה (יצוין במאמר מוסגר כי פתרון זה אינו נותן מענה לאפשרות שייווצרו נושים נזיקיים, ולנושים מוחלשים שיתקשו להגיש התנגדות אם מטעמי אי ידיעה, אם מהיעדר ייצוג משפטי או יכולת לשאת בנטל הכלכלי של ניהול ההליך).

בשונה, למדינה כגוף הממסה (בשונה מבפועלה כרגולטור של שוק התאגידים), אין אינטרס בעצם השמירה על ההון העצמי של החברה, וכל שהיא דורשת הוא שישולם המס בגין הרווחים הריאליים של החברה ושל היחיד. במסגרת זו, הלכה היא, כי המס מוטל על ההכנסה הריאלית של הנישום, וזאת, בנפרד משאלת תקינותם (ואף חוקיותם) של ההליכים שהובילו לאירוע המס. מכאן, ניתן לעמוד על האופן שבו יש לסווג חלוקת דיבידנד שאינה מבוססת על רווח בפועל.

ברי, כי חלוקה כזו, בפועל, אינה חלוקה מכספי השיערוך, שכן השיערוך אינו מכניס מזומנים לקופת החברה. הסיווג הראוי לצורכי מס של החלוקה שביצעה החברה, הוא כי החברה חילקה דיבידנד ממזומנים שהיו בחזקתה, תוך התעלמות מהניסיון של החברה לקשור את הדיבידנד במזומן שחילקה לשערוך הנכסים שלא הניב כל הכנסה במזומן. במילים אחרות, לצורכי מס יש לראות בדיבידנד שחולק במזומן כנובע מכספים נזילים (במזומן) שהיו לחברה, ולא כנובע מנכסים של החברה שלא מומשו. ברי, כי אם מזומנים אלו הם חלק מרווחי החברה (ואשר, ככל הנראה, אף מוסו במס חברות), יש למסות את החלוקה כדיבידנד. בהקשר זה מתעוררת השאלה כיצד יש לנהוג בסכומים שחולקו על ידי החברה ולא מוסו במס חברות (משמע, חלוקה ממזומנים שבידי החברה שאינם בגדר הכנסה חייבת במס). קושי זה צפוי להתעורר בכל מקרה של חלוקת דיבידנד מרווחים חשבונאיים, שכן מס החברות מוטל על ההכנסה הריאלית של החברה בלבד, וכפי שהוסבר לעיל, הוא מתעורר אף במקרים שבהם אישר בית המשפט חלוקה שלא מרווחים או שבוצעה חלוקה אסורה. יחד עם זאת, התבוננות נכוחה על קושי זה מעלה כי אין הוא קושי כלל. חלוקה מכספים המצויים בידי החברה שאינם הכנסותיה היא חלוקה של ההון העצמי הנזיל של החברה. כספים אלו ממילא אינם ממוסים במס חברות במהלך חיי החברה או בעת פירוקה (אז הם הופכים לחלק מקופת הפירוק). המיסוי ברמת הפרט שיוטל על כספים אלו תלוי בטיבם של הכספים ביחס לפרט המקבל אותם (כך לדוגמא, עובד המקבל את משכורתו מקופת הפירוק יחויב במס הכנסה מכוח סעיף 2(1) לפקודה). במילים אחרות, אין הבדל בין מצב זה, לבין חלוקה שבוצעה מהכנסה שהופטרה ממס חברות מסיבות שונות, ואשר בעל המניות מחויב בגינה במס הכנסה (ראו דעת הרוב בפרשת עיט).

על בסיס כל האמור, העולה הוא כי סכום ששולם לבעל מניות במזומן מהחברה כפוף למס, כתלות באופיו. אם מדובר בסכום שחולק מתוך רווח של החברה, אף אם מכל טעם שהוא לא מוסה סכום זה במס חברות, ואף אם הוא חולק שלא כדין, יש למסותו כדיבידנד. אם הסכום שחולק מקורו בהון העצמי של החברה, יש למסותו כרווח הון, בדומה לרכישה חוזרת של מניות. רווח ההון במקרה זה אינו נובע מהזיקה אותה מנסים הנישומים ליצר בין הסכום שחולק לבין נכסי הון של החברה, כי אם מהעובדה שאף אם חלקו היחסי של בעל המניות בחברה לא קטן, הרי שחלקו באופן ריאלי קטן, נוכח הצטמקות נכסי החברה (משמע, הדבר שקול למצב בו היה מוכר חלק ממניותיו חזרה לחברה).

משכך, עולה השאלה כיצד ניתן להבחין בין רווח פירותי (דיבידנד) ובין רווח הוני, במקרים, דוגמת המקרה הנוכחי, שבהם לא ברור די הצורך מצבה הכלכלי של החברה וישנו קושי לייחס את החלוקה לרווח או להון העצמי. בהקשר זה, אין מקום, לגישתי, לקבל את גישתם של חמדני ודגן ולמסות בכל מקרה את הסכום כדיבידנד. אמנם, אפשר וישנו מקום לביטול דרישת המימוש בכל הנוגע להתעשרות הונית ממניות, נוכח האפשרות הקיימת לבעלי מניות בכל רגע נתון לבחור באופן ההתעשרות המועדף עליהם על ידי שימוש במכשירים הפיננסיים השונים הקיימים בשוק, וכן מאחר שההצדקות לדרישת המימוש לא מתקיימות לרב בכל הנוגע לשוק המניות (לכל הפחות ביחס לחברות בעלות סחירות גבוהה). יחד עם זאת, גישה זו לא אומצה על ידי המחוקק, ואין מקום לאמצה בעקיפין באמצעות בתי המשפט. דרישת המימוש הייתה ועודנה אבן יסוד במיסוי הון בישראל. יתר על כן, נוכח מקומה המרכזי של דרישת המימוש בדין הפוזיטיבי, אימוץ גישתם של חמדני ודגן עלול להוביל לתוצאות לא רצויות, על חלקן עומדים השניים במאמרם. כך לדוגמא, תוכל חברה אם לדלל את הונן של חברות בנות על ידי חלוקת דיבידנדים שלא מתוך רווחים (ככל שינתן לחלוקה זו אישור על ידי בית המשפט), וסכומים אלו לא ימוסו כלל במועד החלוקה. כמו כן, השניים בוחנים במאמרם רק את האפשרות כי החלוקה היא דיבידנד או רווח הון, בעוד שישנן אפשרויות נוספות לסיווגה של החלוקה, דוגמת הלוואה ללא ריבית, מתנה, שכר עבודה וכדומה, בהתאם לנסיבות המקרה הקונקרטי.

לגישתי, העמדה הראויה בהקשר זה, שאף מצאה את ביטויה בפרשת פריצקר היא כי בכל מקרה של חלוקת כספים מהחברה לבעלי מניותיה, נטל ההוכחה שנפלה שגגה בסיווגו של פקיד השומה את החלוקה יהיה מוטל על נישום (בין אם סווגה החלוקה כדיבידנד, רווח הון, הלוואה ללא ריבית או בכל דרך אחרת). ברי, כי מקום בו בוצעה חלוקה תקינה, וספרי החברה נוהלו כיאות, לא תתקשה החברה להוכיח את מקורם של כספי החלוקה. מקום בו טשטשה חברה את מקורות כספי החלוקה, על ידי עריכת דו"חות שלא כדין או בכל אופן אחר, מן הראוי כי תישא היא בנטל להוכיח ששיעורי המס שיש להחיל עליה נמוכים משיעורי המס שנקבעו על ידי פקיד השומה. נוכח העובדה שבתיק הנוכחי טוענים הן המערערים הן המשיב כי מדובר בדיבידנד, אף שמקורו לא בורר די צרכו, איני נדרש בפסק דיני זה לבחון לעומקם את מבחני העזר שישמשו את רשויות המס בבואן להכריע באשר לסיווג חלוקות שונות אפשריות, והשאלות הנוגעות לעניין זה יוותרו, לעת עתה, בצריך עיון.

מהכלל אל הפרט

המערערים חילקו את הדיבידנד על סמך תחשיב שבמוקדו רכיב של "תוספת התאמה". הדו"חות שהוצגו עם ההודעה על חלוקת הדיבידנד היו מחושבים על בסיס הרווחים הנומינאליים ולא הרווחים הריאליים של החברה, ולא היו דו"חות מתואמים כנדרש בסעיף 302(ב) לחוק החברות. על חלוקה זו לא ערערו נושי החברה והיא לא בוטלה. משכך, לצורכי מס, יש לבחון מה מקור הכספים ששימשו לחלוקת הדיבידנד. בפסק דינו של בית המשפט המחוזי נקבע שרווחי הון עתידיים, שלא מומשו, מבעלות על מניותיה של חברת בת אינם עולים כדי "הכנסה" כמובנה של פקודת מס הכנסה (קביעה המבוססת על פסק הדין בפרשת קליימן). מסקנה זו נובעת בהכרח מהניתוח שפורט לעיל, ממנו עולה כי כל רווח חשבונאי משערוך הון אינו יכול להימצא, במסגרת דיני המס, כמקור לדיבידנד.

בהמשך לכך, עולה ממצאיו העובדתיים של בית המשפט המחוזי, עליהם לא חולקים המערערים בהליך זה, כי מקור הכספים אינו בתיאום הכנסות משנים קודמות של החברה. משכך, יש לראות בחלוקה לצורכי מס כחלוקה מתוך מזומנים שהיו בידי החברה. מקורם של כספים אלו אינו ברור, נוכח העמימות בדו"חותיהם הכספיים של החברה, ואין לדעת האם מקורם ברווחים בגינם לא שולם מס (לא במסלול הדו שלבי ולא במסלול החד שלבי) או בהונה הבסיסי של החברה. משלא הוכיחו המערערים כי מדובר בהכנסה של החברה שמוסתה במסלול החד שלבי, וכן לא הוכיחו כי מדובר בהון העצמי של החברה, לא עמדו המערערים בנטל ההוכחה בו עליהם לעמוד כדי לסתור את חזקת התקינות של השומה שנערכה להם. על כן, יש לקבוע לגישתי כי לא נפל פגם בשומה שהוצאה למערערים, וכי סכום החלוקה ימוסה כדיבידנד מכוח סעיף 2(4) לפקודה.

הערעור נדחה

לתקצירי פסקי דין נוספים בתחום המיסוי הבינלאומי, ראו: פסקי דין מיסוי ישראלי ומיסוי בינלאומי

ניתן לקבוע פגישה עם עורך דין מיסים בהתראה קצרה במייל avinov@bezeqint.net

אין לראות באמור לעיל כתחליף לחוות דעת משפטית ו/או לייעוץ משפטי

2all - בניית אתרי אינטרנט